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:::::: Notas sobre a aplicação da teoria do adimplemento substancial no direito processual civil brasileiro
Fredie Didier Jr.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia.
Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br
Resumo. O ensaio propõe-se a examinar a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial ao direito processual civil.
Palavras-chave. Boa-fé. Adimplemento substancial. Processo civil
Abstract. In this essay the author intends to verify the possibility of application of the “substantial performance doctrine” in Brazilian Civil Procedural Law.
Keywords. Good faith. Substantial performance doctrine. Civil procedure.
Um dos efeitos do princípio da boa-fé é limitar o exercício das situações jurídicas ativas. A vedação ao abuso do direito é uma dessas conseqüências.
Há diversas modalidades de exercício inadmissível de situações jurídicas. Fala-se, por exemplo, em venire contra factum proprium, tu quoque, supressio etc.
Uma aplicação da vedação ao abuso do direito é a chamada teoria do adimplemento substancial, “estabelecida por Lord Mansfield em 1779, no caso Boone v. Eyre, isto é, em certos casos, se o contrato já foi adimplido substancialmente, não se permite a resolução, com a perda do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de indenização ao credor” .
Assim, o direito potestativo à resolução do negócio não pode ser exercido em qualquer hipótese de inadimplemento. Se o inadimplemento for mínimo (ou seja, se o déficit de adimplemento for insignificante, a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestação), o direito à resolução converte-se em outra situação jurídica ativa (direito à indenização, p. ex.), de modo a garantir a permanência do negócio jurídico.
Mas não apenas a resolução do negócio pode ser impedida pela aplicação dessa teoria (repita-se: derivada da aplicação do princípio da boa-fé) . Pode-se, por exemplo, cogitar da extinção da exceção substancial de contrato não cumprido (outra situação jurídica ativa): a parte não poderia negar-se a cumprir a sua prestação, se a contraprestação tiver sido substancialmente adimplida.
Embora sem utilizar essa terminologia, MENEZES CORDEIRO demonstra que o desequilíbrio no exercício jurídico que se revela pela desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem é uma das espécies de exercício inadmissível de situações jurídicas ativas . Segundo o autor, trata-se do mais “promissor” subtipo de exercício em desequilíbrio de posições jurídicas, que se verifica em situações como o “desencadear de poderes-sanção por faltas insignificantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjectivo sem consideração por situações especiais” . Os exemplos de exercício de poder-sanção por falta insignificante mencionados pelo autor são exatamente o da exceção de contrato não cumprido e o da resolução do negócio por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte .
No direito privado brasileiro, a teoria do adimplemento substancial vem sendo adotada a partir da aplicação da cláusula geral do abuso do direito (art. 187 do Código Civil) e da cláusula geral da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil) .
O princípio da boa-fé vige também no direito processual. Uma de suas conseqüências é, também, a vedação ao abuso do direito no âmbito processual . É fácil perceber que o princípio da boa-fé é a fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual (desrespeito à boa-fé objetiva) .
Resta saber se a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada no âmbito do direito processual.
Pensamos que sim.
O § 2º do art. 511 do CPC brasileiro determina que “a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias”.
Preparo insuficiente é preparo feito; preparo que não foi feito não pode ser adjetivado. Insuficiente é o preparo feito a menor, qualquer que seja o valor. Isto significa que a deserção, por insuficiência do preparo, é sanção de inadmissibilidade que somente pode ser aplicada após a intimação do recorrente para que proceda à complementação. O legislador atentou para seguinte circunstância: interposto o recurso e feito o preparo em valor menor do que o devido, a inadmissibilidade é sanção drástica demais; a invalidação do recurso, no caso, é um caso típico de exercício inadmissível de um poder jurídico processual. Mais consentânea com a boa-fé é a necessária intimação do recorrente para proceder ao complemento do valor devido.
Protege-se, aqui, ainda que em outro contexto, situação semelhante àquela protegida pela teoria do adimplemento substancial. A inspiração e a preocupação da teoria do adimplemento substancial são as mesmas que motivaram o legislador a proceder à inclusão do § 2º no art. 511 do CPC brasileiro. O poder de invalidar (situação jurídica ativa) o recurso com preparo insuficiente é, aqui, limitado pela boa-fé. Tem-se aqui um exemplo de regra jurídica que aplica a mencionada teoria.
É possível, porém, aplicar essa teoria em situações atípicas, a partir de uma concretização do princípio da boa-fé processual pelo órgão julgador.
Vejamos alguns exemplos, que, não obstante sem exaurir a casuística, podem iluminar a identificação de outras situações semelhantes.
Sabe-se que a afirmação do inadimplemento é um dos pressupostos para a instauração do procedimento executivo (art. 580 do CPC). Constatado o inadimplemento mínimo, pode o órgão jurisdicional recusar a tomada de medidas executivas mais drásticas, como a busca e apreensão do bem, por exemplo. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que, em execução de contrato de alienação fiduciária em garantia, entendeu correta a decisão judicial que se recusou a determinar a busca e apreensão liminar do bem alienado, tendo em vista a insignificância do inadimplemento .
Em sentido semelhante, já se impediu a decretação de falência, em razão da pequena monta da dívida . O entendimento jurisprudencial repercutiu na nova lei de falências (art. 94, I, Lei n. 11.101/2005) .
O inciso II do § 1º do art. 694 do CPC brasileiro determina que a arrematação do bem penhorado será resolvida , se não for pago o preço ou se não for prestada a caução. A resolução da arrematação não pode ocorrer se o inadimplemento for mínimo. Isso não quer dizer que haverá prejuízo ao exeqüente, que não receberia integralmente da arrematação, ou ao executado, que teria seu bem expropriado por um valor menor do que o devido. Continuará o arrematante obrigado a exibir o preço ou prestar caução, que poderá ser demandado para tanto, inclusive com a incidência de multa (fixada pelo juiz) e juros sobre a parcela não adimplida; mas, sendo mínimo o inadimplemento, não é aceitável resolver a alienação judicial.
Certamente há outras situações em que essa teoria pode ser aplicada ao processo. Este ensaio tem o propósito apenas de despertar o estudioso e o aplicador do Direito para esta possibilidade.
:::::: EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC
Resumo: O presente estudo investiga a possibilidade ou impossibilidade de aplicação, na execução provisória, da multa prevista no art. 475-J do CPC. Para tanto, buscou-se examinar, no âmbito doutrinário, os principais argumentos daqueles que defendem ou refutam essa aplicação, evidenciando como repercutem na jurisprudência. Ao final, demonstra-se que, de fato, tal multa legal é inaplicável na execução provisória, por ser com ela incompatível.
:::::: A função social da propriedade e a tutela processual da posse
O objetivo deste pequeno ensaio é demonstrar que a consagração constitucional da função social da propriedade, como princípio que estrutura a ordem econômica brasileira e como um direito fundamental, tornou imperiosa a reestruturação do regramento infraconstitucional da tutela processual da posse.
É preciso, a partir de então, exigir como pressuposto para a tutela da posse a demonstração de cumprimento da sua função social. Trata-se de pressuposto implícito, decorrente da eficácia direta e imediata do princípio constitucional da função social da propriedade.
Seguem os nossos argumentos.
:::::: Esboço de uma teoria da execução civil
1. A função jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos
A função jurisdicional é aquela pela qual os órgãos investidos de jurisdição aplicam o direito objetivo ao caso concreto. Trata-se da função pela qual se tutelam os direitos subjetivos, resolvendo-se as crises jurídicas que porventura existam em derredor de tais direitos.
A partir do tipo de proteção (tutela) que se pretenda, podem ser identificados três tipos de tutela jurisdicional: a) de certeza, ou de conhecimento, ou declaratória: busca-se do Poder Judiciário a certificação, com a coisa julgada, de determinada relação jurídica; b) de efetivação ou executiva: pretende-se a efetivação de direitos subjetivos; c) de segurança ou cautelar: busca-se do Estado-juiz uma providência que assegure/garanta a efetivação da prestação jurisdicional de certificação ou de execução, tendo em vista a circunstância inexorável de que todo processo jurisdicional necessita de tempo – e o tempo pode fazer que direitos sejam lesados ou perdidos.
:::::: Sentença constitutiva e execução forçada
A sentença constitutiva pode ser título executivo, permitindo a instauração de atividade executiva?
A questão, que é velha, merece, porém, nova abordagem.
A resposta à indagação passará pelo exame da sentença como fato jurídico, e não apenas como ato jurídico. É preciso examinar a relação entre o direito potestativo, cujo reconhecimento e efetivação é o conteúdo de uma sentença constitutiva, com o direito a uma prestação, normalmente relacionado à tutela jurisdicional executiva.
:::::: Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra a mulher)
A Lei Federal n. 11.340/2006, conhecida como “Lei Maria da Penha”, tem como objetivo principal coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 1.º). Por regular conduta tipificada como ilícito penal, a referida Lei tem sido alvo de análise mais detida pelos estudiosos do Direito Penal e do Direito Processual Penal.
:::::: Alguns aspectos da aplicação da proibição do venire contra factum proprium no processo civil.
A teoria do direito civil vem passando por mudanças muito profundas, notadamente após a percepção de que o direito civil deve ser estudado e aplicado à luz do texto constitucional. Não bastasse isso, a nova doutrina civilista vem afirmando a necessidade de emprestar, ao conteúdo das normas jurídicas civis, um sentido que resgate o papel da ética no Direito.
:::::: Solidariedade ativa e extensão da coisa julgada
Importante alteração no regime da solidariedade ativa foi trazida pelo CC-2002.
O art. 274 do CC-2002 estabelece a possibilidade de extensão ultra partes da coisa julgada em determinadas situações: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.
:::::: Capacidade para testemunhar e o efeito extrapenal da sentença condenatória por crime de falso testemunho
O objetivo deste breve ensaio é examinar a restrição à capacidade de testemunhar, prevista no CPC, àquele que foi condenado por crime de falso testemunho, efeito extrapenal desta sentença penal condenatória.
Com essa análise, rendo minha homenagem a Fernando Santana, meu professor de graduação e dileto amigo, por tudo que representa na minha formação profissional e intelectual.
:::::: A sentença meramente declaratória como título executivo – aspecto importante da última reforma processual civil brasileira
A Lei Federal n. 11.232/2005 alterou o rol de títulos executivos judiciais previsto no direito processual civil brasileiro, introduzindo o art. 475-N no CPC e revogando o antigo art. 584.
A característica comum a todos esses títulos é a identificação da norma jurídica individualizada que atribua a um sujeito o dever de prestar (fazer, não-fazer, entregar coisa ou pagar quantia).
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