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:::::: Relatório com a síntese das conclusões e sugestões do grupo de discussões no I Encontro nacional dos jovens processualistas.
Faculdade do Largo de São Francisco, 04 e 05 de dezembro de 2008.
1. Composição do grupo.
Relator. Fredie Didier Jr. (BA - relator)
Demais membros. Dierle José Coelho Nunes (MG), Graciela Marins (PR), Heitor Vitor Mendonça Sica (SP), Marcos André Franco Montoro (SP), Paulo Magalhães Nasser (SP), Rita Quartieri (SP), Mirna Cianci (SP), Roberto Gouveia Filho (PE), Sandro Gilbert Martins (PR), Sidnei Amendoeira Jr. (SP), Valéria Lagrasta (SP), Robson Godinho (RJ), Antônio do Passo Cabral (RJ) e Alexandre Bahia (MG).
2. Principais conclusões e sugestões.
• Não há necessidade de um novo CPC, muito menos convém que se o faça. É preciso compreender correta e adequadamente o CPC atual, que é bom. Os problemas da Justiça não decorrem da legislação processual civil brasileira, que, em verdade, é mal aplicada ou muitas vezes ignorada.
• Há necessidade de uma reforma legislativa reparadora (que faça consertos): necessidade de leis que consertem e resolvam problemas já existentes. Espécie de metarreforma: reforma da reforma, literalmente. Sem novidades. Reforma que dispense a publicação de livros para interpretá-la. Reforma que não suscite novos problemas, mas cuide de resolver os problemas criados pelas reformas anteriores. Resolva, por exemplo: a) 475-J: fluência do prazo para cumprimento espontâneo; b) aplicação da multa do art. 475-J à execução provisória; c) esclarecer qual é a data de início do tríduo do art. 652; d) corrigir a remissão do § 3º do art. 273; e) dar homogeneidade à terminologia “resolução” e “julgamento” (§ 3º do art. 515, p. ex.); f) esclarecer a dispensa do prévio depósito para a oposição de embargos à execução para a entrega de coisa; g) corrigir o erro de português no § 2º do art. 10 (“ato por ambos praticados”); h) esclarecer se há necessidade de prévia penhora para a impugnação; i) se o prazo do art. 668 é ou não preclusivo; j) se a regra do § 7º do art. 273 é de “mão-dupla”; k) remissão errada da parte final do inciso IV do art. 649; l) consertar o art. 527, par. ún.; m) deixar claro que não cabe agravo retido na execução, e portanto não é possível aplicar a regra da conversão do agravo de instrumento em agravo retido; n) compatibilizar o art. 267, VII e art. 301, § 4º; o) Art. 10, §§ 1º, III: correção em razão da revogação do inciso pelo Código Civil; p) rever o art. 1.482 do CC, em razão do fim da remição; q) uniformizar a terminologia sobre a “jurisprudência” etc.
• Reformas legislativas inovadoras devem ser suspensas. O processo de reformas deve ser suspenso, para que as reformas anteriores sejam mais bem compreendidas, difundidas e aplicadas. Não há falta de leis. O CPC é bom e tem bons instrumentos.
• Para as reformas legislativas inovadoras para o futuro, a médio prazo, é preciso que haja uma reformulação da metodologia do IBDP para a elaboração de projetos legislativos: relatores estaduais para identificação dos problemas, relação com Programas de Pós-graduação com linhas de pesquisa na identificação dos problemas do Judiciário e com institutos de pesquisa como CEBEPEJ; criação de comissões temáticas (p. ex: processos coletivos, execução, provas, recursos etc.) no IBDP, compostas, na medida do possível, por membros oriundos de escolas, profissões e estados diversos, incluindo, ainda, se for o caso, membros de outras áreas de conhecimento; essa comissão teria a competência de examinar as propostas feitas por membros do instituto, apresentando relatório sobre as propostas apresentadas, incumbindo-se dos estudos acerca dos respectivos temas;
• Cabe ao IBDP propor/organizar/coordenar uma reforma administrativa do Poder Judiciário, o que inclui uma revisão das rotinas e da gestão judiciária; criação de um administrador judicial etc.; estreitar as relações com outras entidades associativas representativas; divulgar no site as estatísticas judiciárias.
• Os jovens processualistas têm, em relação aos seus mestres, grandes vantagens: facilidade de comunicação e de acesso a material de pesquisa, novas conquistas teóricas (teoria dos direitos fundamentais, neoconstitucionalismo, novas teorias sobre a hermenêutica jurídica etc.), são contemporâneos, e muita vez partícipes, de importantíssimas alterações legislativas (CF/88, CDC, ACP, reformas processuais etc.).
• Há um amesquinhamento do papel da nova doutrina, que é estimulada a escrever questões pontuais sobre as reformas. Os jovens processualistas sentem-se estimulados a produzir obras sobre questões polêmicas sobre as reformas processuais, estritamente dogmáticas e, exatamente por isso, de “vida curta”, precárias. Há necessidade de revisitar os velhos temas a partir das novas concepções metodológicas, de modo a evitar a que as mesmas discussões se repitam. Temas antigos precisam ser reestudados, tais como a norma processual, coisa julgada, jurisdição, conexão, teoria do fato processual etc. Temos de definir qual é o papel histórico dos novos processualistas: comentadores da reforma ou pensadores do direito processual, a partir das premissas metodológicas de nossa época.
• É preciso estudar as diversas construções do direito privado e do direito público, que podem ser aplicadas ao processo, como a teoria do abuso do direito, a boa-fé objetiva, as cláusulas gerais etc.
• É preciso incentivar as relações entre as diversas instituições de ensino, lideradas pelos respectivos titulares, de modo a difundir nacionalmente as pesquisas realizadas em programas locais. Há um certo provincianismo intelectual: sabe-se o que se pesquisa e que se produz na localidade onde se ensina ou atua. Desconhecem-se conquistas teóricas relevantes, assim como pesquisas e resultados interessantes desenvolvidos alhures.
• Então, tem-se de incentivar a criação de grupos de e-mail para discussões sobre as linhas de pesquisa desenvolvidas nos Programas de Pós-graduação em Direito.
• É fundamental estimular os debates, a divergência intelectual. Por exemplo, na estrutura das Jornadas de Direito Processual, talvez fosse interessante reservar um momento para que doutorandos possam apresentar as suas teses publicamente, submetendo-se ao crivo dos doutores presentes. Isso não só aprimorará o trabalho do pesquisador, como tornará conhecido o que está sendo pesquisado. Convém, também, que nos encontros do IBDP seja oferecida a possibilidade de qualquer de seus membros apresentar um ensaio-tese, submetido a relator-doutor e à defesa pública, como se costuma fazer em congressos de Medicina e em congressos das associações de classe (OAB, Magistrados, Ministério Público etc.). A Revista de Processo pode exercer importante papel na difusão das “polêmicas”, com a criação de um espaço dedicado a elas.
• Alguns caminhos para o aprimoramento do direito processual civil brasileiro podem ser sugeridos: a) flexibilidade do procedimento, com possibilidade de acordo de procedimento e reforço do princípio da adequação jurisdicional do processo; b) aprimoramento do processo da litigiosidade de massa – causas repetitivas, que exige uma redefinição dos institutos processuais clássicos, como a conexão, a intervenção de terceiros, a competência, a coisa julgada etc.; c) a privatização de serviços judiciários auxiliares, para a prática de atos como depósito, penhora, hasta pública etc.; d) o estímulo a procedimentos probatórios pré-processuais, que poderiam minimizar o tempo do processo e ainda evitar demandas insubsistentes; e) profissionalização da administração judiciária: criação de cursos de administração judiciária; treinamento adequado dos juízes, escrivães e diretores de secretaria; criação do cargo do administrador judicial; revisão dos procedimentos cartorários etc.
Arcadas do Largo São Francisco, 05 de dezembro de 2008.
:::::: Notas sobre a aplicação da teoria do adimplemento substancial no direito processual civil brasileiro
Fredie Didier Jr.
Professor-adjunto de Direito Processual Civil da Universidade Federal da Bahia.
Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Professor-coordenador da Faculdade Baiana de Direito. Membro dos Institutos Brasileiro e Ibero-americano de Direito Processual. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br
Resumo. O ensaio propõe-se a examinar a possibilidade de aplicação da teoria do adimplemento substancial ao direito processual civil.
Palavras-chave. Boa-fé. Adimplemento substancial. Processo civil
Abstract. In this essay the author intends to verify the possibility of application of the “substantial performance doctrine” in Brazilian Civil Procedural Law.
Keywords. Good faith. Substantial performance doctrine. Civil procedure.
Um dos efeitos do princípio da boa-fé é limitar o exercício das situações jurídicas ativas. A vedação ao abuso do direito é uma dessas conseqüências.
Há diversas modalidades de exercício inadmissível de situações jurídicas. Fala-se, por exemplo, em venire contra factum proprium, tu quoque, supressio etc.
Uma aplicação da vedação ao abuso do direito é a chamada teoria do adimplemento substancial, “estabelecida por Lord Mansfield em 1779, no caso Boone v. Eyre, isto é, em certos casos, se o contrato já foi adimplido substancialmente, não se permite a resolução, com a perda do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de indenização ao credor” .
Assim, o direito potestativo à resolução do negócio não pode ser exercido em qualquer hipótese de inadimplemento. Se o inadimplemento for mínimo (ou seja, se o déficit de adimplemento for insignificante, a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestação), o direito à resolução converte-se em outra situação jurídica ativa (direito à indenização, p. ex.), de modo a garantir a permanência do negócio jurídico.
Mas não apenas a resolução do negócio pode ser impedida pela aplicação dessa teoria (repita-se: derivada da aplicação do princípio da boa-fé) . Pode-se, por exemplo, cogitar da extinção da exceção substancial de contrato não cumprido (outra situação jurídica ativa): a parte não poderia negar-se a cumprir a sua prestação, se a contraprestação tiver sido substancialmente adimplida.
Embora sem utilizar essa terminologia, MENEZES CORDEIRO demonstra que o desequilíbrio no exercício jurídico que se revela pela desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem é uma das espécies de exercício inadmissível de situações jurídicas ativas . Segundo o autor, trata-se do mais “promissor” subtipo de exercício em desequilíbrio de posições jurídicas, que se verifica em situações como o “desencadear de poderes-sanção por faltas insignificantes, a actuação de direitos com lesão intolerável de outras pessoas e o exercício jussubjectivo sem consideração por situações especiais” . Os exemplos de exercício de poder-sanção por falta insignificante mencionados pelo autor são exatamente o da exceção de contrato não cumprido e o da resolução do negócio por uma falha sem relevo de nota na prestação da contraparte .
No direito privado brasileiro, a teoria do adimplemento substancial vem sendo adotada a partir da aplicação da cláusula geral do abuso do direito (art. 187 do Código Civil) e da cláusula geral da boa-fé contratual (art. 422 do Código Civil) .
O princípio da boa-fé vige também no direito processual. Uma de suas conseqüências é, também, a vedação ao abuso do direito no âmbito processual . É fácil perceber que o princípio da boa-fé é a fonte normativa da proibição do exercício inadmissível de posições jurídicas processuais, que podem ser reunidas sob a rubrica do “abuso do direito” processual (desrespeito à boa-fé objetiva) .
Resta saber se a teoria do adimplemento substancial pode ser aplicada no âmbito do direito processual.
Pensamos que sim.
O § 2º do art. 511 do CPC brasileiro determina que “a insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias”.
Preparo insuficiente é preparo feito; preparo que não foi feito não pode ser adjetivado. Insuficiente é o preparo feito a menor, qualquer que seja o valor. Isto significa que a deserção, por insuficiência do preparo, é sanção de inadmissibilidade que somente pode ser aplicada após a intimação do recorrente para que proceda à complementação. O legislador atentou para seguinte circunstância: interposto o recurso e feito o preparo em valor menor do que o devido, a inadmissibilidade é sanção drástica demais; a invalidação do recurso, no caso, é um caso típico de exercício inadmissível de um poder jurídico processual. Mais consentânea com a boa-fé é a necessária intimação do recorrente para proceder ao complemento do valor devido.
Protege-se, aqui, ainda que em outro contexto, situação semelhante àquela protegida pela teoria do adimplemento substancial. A inspiração e a preocupação da teoria do adimplemento substancial são as mesmas que motivaram o legislador a proceder à inclusão do § 2º no art. 511 do CPC brasileiro. O poder de invalidar (situação jurídica ativa) o recurso com preparo insuficiente é, aqui, limitado pela boa-fé. Tem-se aqui um exemplo de regra jurídica que aplica a mencionada teoria.
É possível, porém, aplicar essa teoria em situações atípicas, a partir de uma concretização do princípio da boa-fé processual pelo órgão julgador.
Vejamos alguns exemplos, que, não obstante sem exaurir a casuística, podem iluminar a identificação de outras situações semelhantes.
Sabe-se que a afirmação do inadimplemento é um dos pressupostos para a instauração do procedimento executivo (art. 580 do CPC). Constatado o inadimplemento mínimo, pode o órgão jurisdicional recusar a tomada de medidas executivas mais drásticas, como a busca e apreensão do bem, por exemplo. Neste sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que, em execução de contrato de alienação fiduciária em garantia, entendeu correta a decisão judicial que se recusou a determinar a busca e apreensão liminar do bem alienado, tendo em vista a insignificância do inadimplemento .
Em sentido semelhante, já se impediu a decretação de falência, em razão da pequena monta da dívida . O entendimento jurisprudencial repercutiu na nova lei de falências (art. 94, I, Lei n. 11.101/2005) .
O inciso II do § 1º do art. 694 do CPC brasileiro determina que a arrematação do bem penhorado será resolvida , se não for pago o preço ou se não for prestada a caução. A resolução da arrematação não pode ocorrer se o inadimplemento for mínimo. Isso não quer dizer que haverá prejuízo ao exeqüente, que não receberia integralmente da arrematação, ou ao executado, que teria seu bem expropriado por um valor menor do que o devido. Continuará o arrematante obrigado a exibir o preço ou prestar caução, que poderá ser demandado para tanto, inclusive com a incidência de multa (fixada pelo juiz) e juros sobre a parcela não adimplida; mas, sendo mínimo o inadimplemento, não é aceitável resolver a alienação judicial.
Certamente há outras situações em que essa teoria pode ser aplicada ao processo. Este ensaio tem o propósito apenas de despertar o estudioso e o aplicador do Direito para esta possibilidade.
:::::: EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC
Resumo: O presente estudo investiga a possibilidade ou impossibilidade de aplicação, na execução provisória, da multa prevista no art. 475-J do CPC. Para tanto, buscou-se examinar, no âmbito doutrinário, os principais argumentos daqueles que defendem ou refutam essa aplicação, evidenciando como repercutem na jurisprudência. Ao final, demonstra-se que, de fato, tal multa legal é inaplicável na execução provisória, por ser com ela incompatível.
:::::: A função social da propriedade e a tutela processual da posse
O objetivo deste pequeno ensaio é demonstrar que a consagração constitucional da função social da propriedade, como princípio que estrutura a ordem econômica brasileira e como um direito fundamental, tornou imperiosa a reestruturação do regramento infraconstitucional da tutela processual da posse.
É preciso, a partir de então, exigir como pressuposto para a tutela da posse a demonstração de cumprimento da sua função social. Trata-se de pressuposto implícito, decorrente da eficácia direta e imediata do princípio constitucional da função social da propriedade.
Seguem os nossos argumentos.
:::::: Esboço de uma teoria da execução civil
1. A função jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos
A função jurisdicional é aquela pela qual os órgãos investidos de jurisdição aplicam o direito objetivo ao caso concreto. Trata-se da função pela qual se tutelam os direitos subjetivos, resolvendo-se as crises jurídicas que porventura existam em derredor de tais direitos.
A partir do tipo de proteção (tutela) que se pretenda, podem ser identificados três tipos de tutela jurisdicional: a) de certeza, ou de conhecimento, ou declaratória: busca-se do Poder Judiciário a certificação, com a coisa julgada, de determinada relação jurídica; b) de efetivação ou executiva: pretende-se a efetivação de direitos subjetivos; c) de segurança ou cautelar: busca-se do Estado-juiz uma providência que assegure/garanta a efetivação da prestação jurisdicional de certificação ou de execução, tendo em vista a circunstância inexorável de que todo processo jurisdicional necessita de tempo – e o tempo pode fazer que direitos sejam lesados ou perdidos.
:::::: Sentença constitutiva e execução forçada
A sentença constitutiva pode ser título executivo, permitindo a instauração de atividade executiva?
A questão, que é velha, merece, porém, nova abordagem.
A resposta à indagação passará pelo exame da sentença como fato jurídico, e não apenas como ato jurídico. É preciso examinar a relação entre o direito potestativo, cujo reconhecimento e efetivação é o conteúdo de uma sentença constitutiva, com o direito a uma prestação, normalmente relacionado à tutela jurisdicional executiva.
:::::: Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra a mulher)
A Lei Federal n. 11.340/2006, conhecida como “Lei Maria da Penha”, tem como objetivo principal coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 1.º). Por regular conduta tipificada como ilícito penal, a referida Lei tem sido alvo de análise mais detida pelos estudiosos do Direito Penal e do Direito Processual Penal.
:::::: Alguns aspectos da aplicação da proibição do venire contra factum proprium no processo civil.
A teoria do direito civil vem passando por mudanças muito profundas, notadamente após a percepção de que o direito civil deve ser estudado e aplicado à luz do texto constitucional. Não bastasse isso, a nova doutrina civilista vem afirmando a necessidade de emprestar, ao conteúdo das normas jurídicas civis, um sentido que resgate o papel da ética no Direito.
:::::: Solidariedade ativa e extensão da coisa julgada
Importante alteração no regime da solidariedade ativa foi trazida pelo CC-2002.
O art. 274 do CC-2002 estabelece a possibilidade de extensão ultra partes da coisa julgada em determinadas situações: “O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve”.
:::::: Capacidade para testemunhar e o efeito extrapenal da sentença condenatória por crime de falso testemunho
O objetivo deste breve ensaio é examinar a restrição à capacidade de testemunhar, prevista no CPC, àquele que foi condenado por crime de falso testemunho, efeito extrapenal desta sentença penal condenatória.
Com essa análise, rendo minha homenagem a Fernando Santana, meu professor de graduação e dileto amigo, por tudo que representa na minha formação profissional e intelectual.
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