Editorial 190

Negócios processuais sobre a penhorabilidade.

O art. 190 do CPC autoriza que as partes celebrem convenções processuais atípicas.

Uma das questões que deve ser enfrentada pela doutrina e pelos tribunais é a da possibilidade de as partes firmarem negócio processual em torno da penhorabilidade de um bem.
A resposta é afirmativa.

Há vários argumentos que fundamentam essa conclusão.

a) A parte final do inciso I do art. 833 do CPC – que no particular é idêntico ao CPC-1973 – expressamente consagra a possibilidade de uma impenhorabilidade decorrente de ato de vontade. O pacto de impenhorabilidade sempre foi permitido: credor e devedor acordam no sentido de que eventual execução não poderá recair sobre determinado bem. Trata-se, aliás, de negócio processual típico. A impenhorabilidade, nesse caso, fundamenta-se na autonomia da vontade, dimensão do direito fundamental à liberdade. Não é estranha, então, a possibilidade de negócio sobre a penhorabilidade.

b) Nos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese, alienação fiduciária em garantia), as partes decidem individualizar, previamente, um bem, para responder por futura execução. Esses negócios jurídicos produzem importantes efeitos processuais: executado o crédito, a penhora deverá recair primeiramente no bem dado em garantia, o que torna os demais bens impenhoráveis, até que se demonstre que o bem dado em garantia não poderá responder satisfatoriamente à execução (art. 835, §3º, CPC). Note, ainda, que, na hipoteca, pode (e costuma ser) ser dado em garantia bem imóvel de moradia, que é impenhorável – não por acaso, essa impenhorabilidade não pode ser oposta ao credor hipotecário (art. 3º, V, Lei 8.009/1990).

Os negócios de garantia real são claramente negócios sobre a penhorabilidade, amplamente consagrados em diversos países, inclusive no Brasil.

c) Ressalvados os casos de impenhorabilidade material (o bem é inalienável e, por isso, impenhorável), as regras de impenhorabilidade são prima facie disponíveis. Disponíveis, podem ser objeto de negociação atípica, nos termos do art. 190 do CPC.

Assim, tanto é possível o pacto de impenhorabilidade, negócio típico previsto no art. 833, I, CPC, como o pacto de penhorabilidade, que pode ser típico, como nos casos de direitos reais de garantia, ou atípico, com base no art. 190 do CPC, observada sempre a exigência de o bem objeto da negociação ser disponível.

É possível, ainda, criar créditos com garantia real sem eficácia de direito real. Basta imaginar a hipótese de os contratantes acordarem que eventual execução recairá primeiramente sobre determinado bem imóvel, sem que tenham feito hipoteca (que, às vezes, é muito cara). Trata-se de negócio jurídico processual lícito, lastreado na cláusula geral do art. 190 do CPC.

Essa é uma rápida apresentação do tema.

Não tenho dúvidas de que a execução é o ambiente propício por excelência para o exercício da liberdade negocial prevista no art. 190 do CPC.

Em 06.01.2017.

Fredie Didier Jr.